来源：德宏刑事律师网
杨x吉、孙x凯走私国家禁止进出口的货物、物品二审刑事判决书
案 由走私国家禁止进出口的货物、物品案 号（2020）云31刑终36号
云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2020）云31刑终36号
原公诉机关芒市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨x吉，男，1988年6月27日出生，彝族，初中文化，务农，户籍所在地云南省德宏傣族景颇族自治州芒市，住芒市。因涉嫌犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪于2019年3月3日被芒市公安局刑事拘留，同年4月9日经芒市人民检察院批准被逮捕。现羁押于芒市看守所。
辩护人陈新华，云南宏鑫律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）孙x凯，男，1988年2月18日出生，汉族，初中文化，务农，户籍所在地云南省保山市，住云南省保山市龙陵县。因涉嫌犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪于2019年3月3日被芒市公安局刑事拘留，同年4月9日经芒市人民检察院批准被逮捕。现羁押于芒市看守所。
上诉人（原审被告人）段x春，男，1985年5月27日出生，汉族，小学文化，务农，户籍所在地云南省德宏傣族景颇族自治州芒市，住芒市。因涉嫌犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪于2019年3月3日被芒市公安局刑事拘留，同年4月9日经芒市人民检察院批准被逮捕。现羁押于芒市看守所。
辩护人段x元，云南xx律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郑x明，男，汉族，1979年3月6日出生，小学文化，务农，户籍所在地云南省德宏傣族景颇族自治州芒市，住芒市。因涉嫌犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪于2019年3月4日被芒市公安局刑事拘留，同年4月9日经芒市人民检察院批准被逮捕。现羁押于芒市看守所。
上诉人（原审被告人）革x近，男，1990年5月15日出生，汉族，小学文化，务农，户籍所在地云南省德宏傣族景颇族自治州芒市，住芒市。因涉嫌犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪于2019年3月3日被芒市公安局刑事拘留，同年4月9日经芒市人民检察院批准被逮捕。现羁押于芒市看守所。
上诉人（原审被告人）李x繁，男，1990年11月10日出生，汉族，初中文化，务农，户籍所在地云南省德宏傣族景颇族自治州芒市，住芒市。因涉嫌犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪于2019年3月15日被芒市公安局刑事拘留，同年4月9日经芒市人民检察院批准被逮捕。现羁押于芒市看守所。
上诉人（原审被告人）李x新，男，汉族，1989年6月25日出生，小学文化，务农，户籍所在地云南省德宏傣族景颇族自治州芒市，住芒市。因涉嫌犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪于2019年3月3日被芒市公安局刑事拘留，同年4月9日经芒市人民检察院批准被逮捕。现羁押于芒市看守所。
上诉人（原审被告人）李x相，男，汉族，1983年6月11日出生，小学文化，务农，户籍所在地云南省德宏傣族景颇族自治州芒市，住芒市。因涉嫌犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪于2019年3月3日被芒市公安局刑事拘留，同年4月9日经芒市人民检察院批准被逮捕。现羁押于芒市看守所。
芒市人民法院审理芒市人民检察院指控被告人杨x吉、孙x凯、段x春、郑x明、革x近、李x繁、李x新、李x相犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪一案，于2019年12月30日作出（2019）云3103刑初376号刑事判决，原审被告人杨x吉、孙x凯、段x春、郑x明、革x近、李x繁、李x新、李x相不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经查阅本案卷宗，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2019年3月1日，被告人杨x吉、孙x凯、段x春组织被告人郑x明、革x近、李x繁、李x新、李x相从缅甸将冰冻牛肚走私入境。2019年3月2日4时许，芒市公安局民警在芭蕉洼与戛中村交岔路口将被告人革x近抓获，当场从被告人革x近驾驶的云Ｍ×××××货车内查获250件冰冻牛肚，净重9.461吨（经认定，价格为人民币189220元）;被告人李x新、李x相驾驶车辆探路至芭蕉洼与戛中村交岔路口时被民警抓获。被告人郑x明、李x繁将走私的冰冻牛肚运输至芒市后被他人运走，未追回。经侦查实验，被告人郑x明运输的走私冰冻牛肚净重7.846吨（经认定，价格为人民币156920元），被告人李x繁运输的走私冰冻牛肚净重8.042吨（经认定，价格为人民币160840元）。经鉴定，查获的疑似冰冻牛肚检测出牛源性成分。
上述事实，有当庭举证、质证的下列证据予以证实：物证照片，受案登记表，立案决定书，户口证明，扣押决定书，扣押笔录，扣押清单，协助冻结财产通知书回执，业务凭证，调取证据通知书，调取证据清单，数据查询报告，交易明细，电话通话清单及电话记录，销货清单复印件，移交清单，结算票据，称量提取笔录，过磅单附照片，芒市海关关于相关函询的复函，芒市公安局随案移交物品、文件清单，被告人入所健康检查表，鉴定聘请书，价格认定协助书，侦查实验报告，实物查验记录，云南省云测质量检验有限公司出具的检验报告，价格认定结论书，鉴定意见通知书，现场检测报告书及检验照片，侦查实验笔录附照片附同步录音录像光盘，云Ｍ×××××、云Ｍ×××××、云Ｎ×××××、云Ｎ×××××、云Ｎ×××××、云Ｎ×××××车辆行车报告，辨认笔录，现场辨认笔录，现场辨认照片，搜查证，搜查笔录，电子数据勘验检查笔录委托书，电子数据检查工作笔录，电话通话清单，抓获经过，证人刘某、尹某1、尹某2、尹某3、封某的证言，被告人供述与辩解，销毁清单，情况说明、视听资料光盘等证据。
根据上述事实和证据，原判认为，被告人杨x吉、孙x凯、段x春、郑x明、革x近、李x繁、李x新、李x相违反海关法规，逃避海关监管，走私来自境外疫区的动物产品，情节严重，其行为已触犯刑律，构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪。八被告人走私国家禁止进出口的货物（25.349吨），根据《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款之规定，应处五年以上有期徒刑，并处罚金。被告人杨x吉、孙x凯、段x春在本案中起主要作用，系主犯；被告人郑x明、革x近、李x繁、李x新、李x相在走私国家禁止进出口的货物、物品中起次要作用，系从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚，原判决定对五被告人适用减轻处罚；被告人段x春、郑x明犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，可以从轻或者减轻处罚；被告人杨x吉、孙x凯、革x近、李x繁、李x新、李x相当庭自愿认罪，认罪态度较好，有悔罪表现，可从轻处罚。综上，结合八被告人的犯罪事实、地位、性质、社会危害程度及悔罪表现。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十一条，第五十二条，第五十三条，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款第（四）项之规定，判决：一、被告人杨x吉犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；二、被告人孙x凯犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；三、被告人段x春犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；四、被告人郑x明犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币一万五千元；五、被告人革x近犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元；六、被告人李x繁犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元。七、被告人李x新犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；八、被告人李x相犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；九、在案扣押的走私货物及手机，依法予以没收。
判决宣告后，上诉人杨x吉、孙x凯、段x春、郑x明、革x近、李x繁、李x新、李x相提出上诉。
上诉人杨x吉提出：请求撤销芒市人民法院（2019）云3103刑初376号刑事判决书，依法对上诉人予以改判，减轻处罚。一审法院采纳的部分证据缺乏客观性，导致认定上诉人杨x吉涉案的数额存在较大误差，进而影响上诉人的量刑情节，致使原审判决对于上诉人的量刑过重，请求二审法院依法审查本案的相关证据，客观认定本案的涉案数额，对上诉人从轻判处。一审判决认定据以定罪量刑的重要证据存在严重瑕疵，不符合证据客观性。根据我国法律及相关司法解释的规定，对于犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪的刑事案件，确定被告人的量刑可以根据涉案物品的重量也可以根据涉案物品的价值。但是在本案中一审判决书认定的走私冰冻牛肚的重量系通过侦查实验并进行推算的结果，公安机关的侦查实验系从查获的涉案牛肚件数中进行抽样以确定每一袋牛肚的重量。既然本案公安机关已经查获一车牛肚，且知道净重及袋数，可直接计算平均每一袋的重量，无需抽样调查确定平均重量。而关键是抽样调查所得到的结果要高于直接计算的所得的平均重量，该数据与客观真实数据存在较大误差，直接对上诉人杨x吉的量刑产生决定性的不利影响。从本案的侦查实验等证据可以看出，公安机关进行侦查实验时，是从被告人革x近运输的冰冻牛肚中随机抽取了10件，得出平均每件的净重为39.305千克，进而以此为依据，认定本案被告人走私冰冻牛肚的总净重为25349千克。而公安机关的称量笔录、过磅单等证据可证实，被告人革x近运输的冰冻牛肚除去包装物后的总净重为9461千克，数量为250件，平均每件的净重为37.844千克，平均每件比公安机关的侦查实验少1.461千克。如果按照实际的平均每件净重37.844千克来算，被告人郑x明、李x繁运输的冰冻牛肚405件净重为15326.82千克，三被告人运输的冰冻牛肚总净重应为24787.82千克。二者之间相差561.18千克。一审法院以侦查实验的结论即25349千克为依据对被告人量刑，违反了存疑有利于被告人的基本原则。一审法院遗漏认定本案真正的组织者、指挥者。一审法院认定上诉人杨x吉、孙x凯、段x春在本案中起主要作用为主犯与案件事实不符。虽然上诉人杨x吉与孙x凯、段x春邀约驾驶员李x繁、郑x明、革x近及探路者李x相、李x新等人，为他人实施走私行为起到帮助作用，但真正对整个案件发生、发展起绝对支配和控制的另有其人，上诉人杨x吉等人仍然听命于他人。上诉人杨x吉在案件中仍然属于从属地位，依法应当认定为从犯。上诉人的行为虽构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪，但本案据以认定重量的证据存有重大瑕疵，且遗漏案件重要事实，对认定上诉人杨x吉为主犯缺乏事实依据，致使对上诉人杨x吉的量刑过重。因此，上诉人请求二审法院充分考虑本案的客观情况，依法予以改判，对上诉人减轻处罚。上诉人杨x吉的辩护人提出：该案认定的货物数量有问题，公安查获走私货物一车250件，未查获的两车为被告人自己供述，没有过磅，倒货也不明确。公安机关抽样计算牛肚净重方式造成数据偏高，不具有代表性，是否可以用250件的重量平均计算。价格方面一审虽未认定为本案证据，但牛肚价格根本不详，牛肚部分变质不能计算市场价值。对证据方面没有意见，上诉人杨x吉的量刑过重。无证据向法庭提交。
上诉人段x春提出：请求撤销芒市人民法院(2019)云3103刑初376号刑事判决书的第三项判决内容，并依法改判。一审判决书认定上诉人段x春与其他被告人走私冰冻牛肚共三车，数量分别是：9.461吨（价格为人民币189222元）、7.846吨（价格为人民币156920元）、8.042吨（价格为人民币160840元），综合全案的证据，只能认定现场查获第一辆车运输的9.461吨。被告人郑x明和李x繁两人运输的冰冻牛肚未被侦查机关查获，其物证缺失，仅凭被告人的供述和侦查机关所作的侦查实验，以及芒核仓库的相关证人证言作出认定并予以判处。证据不能确实、充分，更不能达到《刑事诉讼法》对定罪量刑的证明标准，对证据存疑应当作出有利于被告人的认定。故对被告人郑x明、李x繁供述所运输的两车冰冻牛肚应依法予以排除。上诉人段x春只应承担现场查获的9.461吨冰冻牛肚的刑事责任。一审判决书认定上诉人段x春系案件的主犯系认定事实错误，适用法律错误。本案走私冰冻牛肚的货主系境外缅甸籍男子，本案被告人杨x吉认识缅甸籍男子，在杨x吉、孙x凯的邀约下，让上诉人段x春为运输冰冻牛肚探路，并且只负责从畹町到国防路这一段探路，并承诺事成后给段x春600元人民币的报酬。在整个走私冰冻牛肚的过程中，被告人杨x吉、孙x凯起到组织、策划、指挥的作用。被告人段x春在本案中仅实施探路的犯罪行为，其在共同犯罪中起次要作用，依法应认定为从犯并从轻处罚。上诉人段x春具有自首情节，且系初犯，依法应减轻处罚。一审判决书对上诉人段x春具有自首情节予以认定，但未在量刑中予以体现，同时对上诉人段x春系初犯情节未在量刑中予以考虑。上诉人段x春的辩护人提出的意见与上诉状内容一致。无证据向法庭提交。
上诉人孙x凯提出:撤销芒市人民法院（2019）云3103刑初376号刑事判决书第二项，改判上诉人较轻刑罚。一审判决认定事实错误。应认定上诉人孙x凯系本案的从犯，对其从轻或者减轻处罚。上诉人仅仅是在老板安排下实施了探路行为，真正的老板并未归案，本案的主犯应当是未抓获的老板，而上诉人仅为本案的从犯。是杨x吉邀约孙x凯和段x春去探路，老板只有杨x吉认识，平时也是杨x吉跟老板联系，三名运输的司机也是杨x吉找来的，探路时的微信群也是杨x吉建的。在案被告人中，为主的人物是杨x吉，其他人的作用都是相对次要的。应依法认定其为本案的从犯，从轻或者减轻判处刑罚。关于本案走私国家禁止进出口的货物数量问题，一审判决的认定明显错误。能认定的是革x近拉运的一车共9.461吨。至于其他两车货物，由于公安机关并没有查到货物去向，未查获的两车货物依法不能认定。本案能认定的走私国家禁止进出口的货物数量为9.461吨，未达到刑法规定的情节严重档次，仅应判处五年以下有期徒刑。退一万步说，就算未查获的两车认定，侦查实验中的重量计算明显存在问题，也应当纠正。在侦查实验中采用了抽样的方法计算单件重量，抽10件计算后为39.23公斤/件，但按照查获的整车计算，每件重量为37.844公斤。由于是侦查实验，应当采用有利于当事人的原则计算，也就是按37.844公斤/件计算，最终总重应为24.788吨，同样未达到刑法规定的情节严重档次。一审判决未考虑可以对上诉人从轻处罚的情节，对上诉人孙x凯量刑过重。本案的社会危害性较小，应从轻处罚。上诉人孙x凯被抓后，如实供述了整个案件的经过和所有犯罪事实。应认定上诉人孙x凯有坦白情节，对其从轻处罚。上诉人孙x凯自愿认罪认罚，应对其从宽处罚。上诉人系初犯、偶犯。上述情节一审判决虽然认定，但未在量刑中加以考虑，请二审法院考虑上述情节，对上诉人孙x凯从轻处罚。无证据向法庭提交。
上诉人李x繁提出，依法撤销芒市人民法院（2019）云3103刑初376号刑事判决书，改判其不构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪，并减轻处罚。原审法院认定事实、适用法律错误，庭审中，杨x吉也承认其所驾驶拉货的云Ｎ×××××货车不是其的，该车是杨x吉将车钥匙拿给其，让其帮他运货，然后支付运输报酬。整个运输过程中其始终不知道自己运输的是什么物品，也不知道运输的货物重量是多少，其只是听从杨x吉嘱咐把车开好。原审法院认定“李x繁运输的走私冰冻牛肚净重8.042吨，经鉴定，查获的疑似冰冻牛肚检测出牛源性成分”这些所述事实因对其所运输的货物数量、种类不能排除合理怀疑，故应依照法律规定不予认定。原审法院处罚畸重，请求人民法院根据案件事实依法酌情减轻处罚。本案中，其是受到杨x吉的邀约才驾驶车辆运输货物的，起到的作用就是次要的、辅助的，应当从轻、减轻处罚。本案侦查机关未查获其运输的货物，对其所运输的货物数量、种类、价格不能排除合理怀疑，对此应不予认定为其运输的货物净重8.042吨，价格为人民币160840元，不能以此来对其定罪量刑。本院对上诉人李x繁讯问时，其表示对一审判决书认定的事实没有意见，对证据中认定的侦查实验得出的结果不认可。其确实参与该案，构成犯罪，认可判决书对其认定的罪名，其不是货主，是从犯，一审量刑重了。无证据向法庭提交。
上诉人革x近提出，一审判决事实部分不清，量刑过重，请求依法改判，减轻上诉人的量刑。针对犯走私国家禁止进出口货物、物品罪不予认可，本人只是驾驶员，量刑过重；一审判处本人有期徒刑三年，并处罚金一万五千元不合理。本院对上诉人革x近讯问时，其表示对一审认定的罪名无意见，对查获其的这车的事实认可，其不是老板，只是驾驶员，是从犯，量刑过重。无证据向法庭提交。
上诉人郑x明提出，其承认拉了100余件，但是办案民警不相信，要其以李x繁倒那车货为准认半车200件。在原审庭审的证人的证言中曾经说过其和李x繁两车货物在仓库的数量总数是300余件，与检察院指控的两车共405件的事实不符，在证据效力中，证人效力大于口供效力，在货物数量认定上采纳证人证言的两车共300余件，也印证了其所说的其拉了100余件的事实；本人具有自首、初犯、从犯的情节，应当减轻从犯。所查获的牛肚都是质量合格的，并非是疫区的动物产品。本院对上诉人郑x明讯问时，其表示对一审认定的事实有意见，货物只查获一车，认定其的这车与李x繁那车数量都不对，在芒核下货有100多件。一审通过侦查实验得出7.846吨有错误。一审认定其自首，但是减刑幅度不对。无证据向法庭提交。
上诉人李x相提出，撤销芒市人民法院（2019）云3103刑初376号刑事判决第八项，改判上诉人较轻刑罚。原审判决认定的事实错误，能认定的走私国家禁止进出口的货物数量是9.461吨，而非一审判决认定的25.349吨，未达到刑法规定的情节严重档次，一审判决对此问题的认定明显错误。从本案证据看，能认定的是革x近拉运的一车9.461吨，至于其他两车货物，由于公安机关并没有查到货物去向，未查获的两车货物依法不能认定。就算未查获的两车认定，侦查实验中的重量计算明显存在问题，也应当纠正。在侦查实验中采用了抽样的方法计算单件重量，抽10件计算后为39.23公斤/件，但按照查获的整车计算，每件重量为37.844公斤。由于是侦查实验，应当采用有利于当事人的原则计算，按37.844公斤/件计算，最终总重应为24.788吨，同样未达到刑法规定的情节严重档次。一审判决虽然认定上诉人为从犯，但未考虑到其作用、地位与刑罚的匹配，对其判了较重的刑罚，其在案件中仅仅是看一下路，没有参与到真正的走私环节。未充分考虑其他对上诉人从轻处罚的情节，对上诉人量刑过重，本案的社会危害性较小，查获的牛肚是完全合格的并不存在可能的社会危害性。上诉人如实供述了整个案件的经过和所有犯罪事实，应对其从轻处罚。上诉人在侦查阶段就表示自愿认罪认罚，应当从宽处罚。上诉人系初犯、偶犯。无证据向法庭提交。
上诉人李x新提出，撤销芒市人民法院（2019）云3103刑初376号刑事判决第七项，改判上诉人较轻刑罚。一审判决认定的事实错误，能认定的走私国家禁止进出口的货物数量是9.461吨，而非一审判决认定的25.349吨，未达到刑法规定的情节严重档次，一审判决对此问题的认定明显错误。从本案证据看，能认定的是革x近拉运的一车9.461吨，至于其他两车货物，由于公安机关并没有查到货物去向，未查获的两车货物依法不能认定。就算未查获的两车认定，侦查实验中的重量计算明显存在问题，也应当纠正。在侦查实验中采用了抽样的方法计算单件重量，抽10件计算后为39.23公斤/件，但按照查获的整车计算，每件重量为37.844公斤。由于是侦查实验，应当采用有利于当事人的原则计算，按37.844公斤/件计算，最终总重应为24.788吨，同样未达到刑法规定的情节严重档次。一审判决虽然认定上诉人为从犯，但未考虑到其作用、地位与刑罚的匹配，对其判了较重的刑罚，其在案件中仅仅是看一下路，没有参与到真正的走私环节。未充分考虑其他对上诉人从轻处罚的情节，对上诉人量刑过重，本案的社会危害性较小，查获的牛肚是完全合格的并不存在可能的社会危害性。上诉人如实供述了整个案件的经过和所有犯罪事实，应对其从轻处罚。上诉人在侦查阶段就表示自愿认罪认罚，应当从宽处罚。上诉人系初犯、偶犯。无证据向法庭提交。
二审审理查明：2019年3月1日，上诉人杨x吉、孙x凯、段x春组织被告人郑x明、革x近、李x繁从缅甸将冰冻牛肚走私入境，邀约上诉人李x新、李x相驾驶车辆探路。2019年3月2日凌晨3时55分许，上诉人杨x吉、孙x凯驾驶车辆探路至芭蕉洼与戛中村交岔路口时被民警抓获；4时25分许民警在芭蕉洼与戛中村交岔路口将上诉人革x近抓获，当场从上诉人革x近驾驶的云Ｍ×××××货车内查获250件冰冻牛肚，净重9.461吨（经认定，价格为人民币189220元）;4时46分许上诉人李x新、李x相驾驶车辆探路至芭蕉洼与戛中村交岔路口时被民警抓获。上诉人段x春负责在畹町国防路附近探路，同日14时30分，民警电话通知上诉人段x春到派出所接受调查，当日15时12分，上诉人段x春到派出所接受调查。2019年3月3日15时10分，民警电话通知上诉人郑x明到公安局接受调查，当日16时12分，上诉人郑x明到公安局接受调查。2019年3月15日09时02分，民警在上诉人李x繁家中将其抓获。上诉人郑x明、李x繁分别驾驶车辆拉运走私的冰冻牛肚运输至芒市后被他人运走，未追回。经侦查实验，被告人郑x明运输的走私冰冻牛肚净重7.846吨（经认定，价格为人民币156920元），被告人李x繁运输的走私冰冻牛肚净重8.042吨（经认定，价格为人民币160840元）。
上诉人杨x吉、孙x凯、段x春、郑x明、革x近、李x繁、李x新、李x相均对原判的证据中认定的走私冰冻牛肚的重量系通过侦查实验并进行推算的结果作为量刑主要证据提出异议，对其他证据未提出异议，也无证据向法庭提交，对无异议的证据，本院予以确认，作为定案的依据。《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十五条第一款规定：“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人批准，可以进行侦查实验”。侦查实验是为了查明与案件有关的某一事件或者事实在某种情况下能否发生或者如何发生，而模拟案件原有条件，将该事件或者事实实验性地加以演示的侦查活动。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第九十一条第二款规定：“侦查实验的条件与事件发生时的条件有明显差异，或者存在影响实验结论科学性的其他情形的，侦查实验笔录不得作为定案的根据”。通过在案各上诉人的供述、证人证言均不能明确认定未查获的两车运输的数量、重量的情况下，侦查机关采用侦查实验的方法予以确定，本院认为《侦查实验笔录》具有关联性、合法性，本院予以认可；但是鉴于冰冻产品存在包装大小、水分多少等客观条件，存在影响实验结论科学性的其他情形，本案中侦查实验的结论在性质上属于补强性证据，本案中除上诉人郑x明、李x繁自己供述的货物数量外，其他在案上诉人均不确定货物数量，证人证言亦不能确定具体的数量，《侦查实验笔录》客观性本院不予支持。本院决定以查证属实的9.461吨为量刑依据，但是未查获的两车数量作为在量刑幅度内从重的情节予以考虑。
本院认为，上诉人杨x吉、孙x凯、段x春、郑x明、革x近、李x繁、李x新、李x相违反法律规定，逃避海关监管，将来自境外疫区的动物产品走私入境，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》，均构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪。八上诉人走私国家禁止进出口的货物数量，从有利于上诉人的原则，结合在案的其他证据，八上诉人的上诉理由部分成立，本院予以部分采纳。上诉人杨x吉、孙x凯、段x春系主犯；上诉人郑x明、革x近、李x繁、李x新、李x相系从犯，对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；上诉人段x春、郑x明犯罪后主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚；八上诉人在原审时均自愿认罪，二审期间虽对走私国家禁止进出口的货物数量提出辩解，但不影响构成坦白，可以从轻处罚。结合八上诉人的犯罪事实、地位、性质、社会危害程度及悔罪表现，根据《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款之规定，对八上诉人均从轻处罚，在五年以下对八上诉人予以量刑。
综上，八上诉人提出的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。原判认定部分事实不清、证据不足，本院依法予以部分改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十一条，第五十二条，第五十三条，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款第（四）项之规定，判决如下：
一、维持芒市人民法院（2019）云3103刑初376号刑事判决第九项；
二、撤销芒市人民法院（2019）云3103刑初376号刑事判决第一、二、三、四、五、六、七、八项；
三、上诉人杨x吉犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年3月3日起至2022年3月2日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳）；
四、上诉人孙x凯犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年3月3日起至2022年3月2日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳）；
五、上诉人段x春犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年3月3日起至2021年3月2日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳）；
六、上诉人郑x明犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币一万五千元（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年3月4日起至2020年5月3日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳）；
七、上诉人革x近犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币一万五千元（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年3月3日起至2020年5月2日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳）；
八、上诉人李x繁犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币一万五千元（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年3月15日起至2020年5月14日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳）；
九、上诉人李x新犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年3月3日起至2020年5月2日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳）；
十、上诉人李x相犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年3月3日起至2020年5月2日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 陈 丽
审判员 许 瑶
审判员 王 军
二〇二〇年三月十九日
书记员 多泽容